Правовая природа

Действующее законодательство Украины прямо не предусматривает такого вида договоров, как инвестиционный договор в строительстве или договор инвестирования в строительство.

Еще до принятия нового Гражданского кодекса Украины (далее — ГК), возможность заключения договоров в инвестиционной деятельности предусматривалась статьей 9 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18 сентября 1991 г. (далее — Закон об инвестиционной деятельности), который продолжает действовать и сейчас.

Согласно статье 9 Закона об инвестиционной деятельности, договор является основным документом, регулирующим отношения между субъектами инвестиционной деятельности (при этом субъектами инвестиционной деятельности признаются как инвестор, так и исполнитель задания инвестора).

Эта позиция была подтверждена в Письме Государственного Комитета Украины по строительству и архитектуре от 25 апреля 2003 г. N 8/8–311, которое относит к договорам инвестиционной деятельности договора на строительство жилья, в том числе предусматривающие паевое участие в строительстве жилья физических и юридических лиц.

В соответствии со статьей 6 ГК его стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен, но соответствует общим основам гражданского законодательства. В теории гражданского права договоры такого рода обычно называют непоименованными.

Таким образом, несмотря на отсутствие в украинском законодательстве правового института договора инвестирования в строительство, заключение такого договора является легитимным.

Финансовая услуга или…

С 1 января 2004 года вступил в силу Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19 июня 2003 г. (далее — Закон об управлении имуществом), который породил очень много вопросов. Сразу необходимо отметить, что действие Закона об управлении имуществом распространяется на финансирование и строительство жилья.

Указанный Закон предусматривает, что привлечение средств юридических и физических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья осуществляется на основании заключения договора управления имуществом с банком или иным финансовым учреждением (управителем) (статья 4 Закона об управлении имуществом).

Возникает вопрос, является ли привлечение средств для финансирования строительства, в том числе по инвестиционному договору, финансовой услугой и, соответственно, могут ли такие договоры заключаться иными субъектами, чем банки и финансовые учреждения.

Необходимо отметить, что позиции государственных органов по этому вопросу отличаются. Так, Комитет Верховной Рады Украины по вопросам финансовой и банковской деятельности в своем письме от 8 октября 2004 г. N 06–10/10–1124 отмечает, что привлечение средств для финансирования строительства жилья по договорам долевого участия, инвестиционным и другим договорам имеет определенные ограничения в связи с тем, что они имеют признаки доверительного управления.

В то же время, Государственный комитет Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства в своем письме от 23 февраля 2004 г. N 1037 отмечает, что Закон об управлении имуществом не запрещает использования иных договорных форм (кроме института доверительного управления имуществом) в целях урегулирования взаимоотношений между застройщиками и физическими лицами — приобретателями жилья.

Также указанный Закон не запрещает заключать договора долевого участия в строительстве непосредственно между физическими лицами — приобретателями жилья и застройщиком (напомним, что в соответствии с украинским законодательством, застройщик может объединять в себе функции заказчика, генподрядчика и инвестора либо привлекать для выполнения этих функций специализированные организации (смотри Письмо Госстроя от 27 ноября 2003 г. N 8/8–997).

Министерство юстиции Украины в письме от 13 августа 2004 г. N К-157–19 разъяснило, что в случае, когда управление имуществом осуществляется при строительстве жилья и операциях с недвижимостью, необходимо руководствоваться нормами Закона об управлении имуществом, в иных случаях необходимо применять положения ГК.

Таким образом, вопрос необходимости участия финансового учреждения не урегулирован законодательством Украины однозначно. В принципе при привлечении инвестиций в массовое строительство участие финансового учреждения представляется логичным с точки зрения защиты интересов инвесторов.

Практика также пошла по пути признания договоров управления имуществом в качестве единственно возможного способа привлечения инвестирования в жилую недвижимость, и строительные компании избегают заключения инвестиционных договоров при осуществлении строительства жилья. Хотя такое толкование норм вышеупомянутого Закона об управлении имуществом является спорным, как обсуждалось выше, в этой статье мы будем говорить об инвестиционных договорах лишь применительно к коммерческой (нежилой) недвижимости.

Правовое структурирование

Закон об инвестиционной деятельности не определяет правовую природу инвестиционного договора. Таким образом, инвестиционные договора структурируются в качестве договоров других видов. Поэтому нередко, говоря о правовой природе инвестиционных договоров, их относят либо к договорам о совместной деятельности, либо к договорам строительного подряда, купли-продажи (предварительный договор), агентским договорам, договорам возмездного оказания услуг.

На наш взгляд, отнесение инвестиционных договоров к договорам о совместной деятельности вряд ли можно считать обоснованным.

Из содержания отношений между инвесторами-участниками и строительными организациями видно, что участники не обладают правом на управление общими делами предприятия, не имеют права на часть доходов, полученных в результате совместной деятельности, не имеют неотчуждаемого права на ознакомление с любыми документами, относящимися к совместной деятельности, а также других атрибутов, свойственных совместной деятельности (простому товариществу) в соответствии с главой 77 ГК.

Также проблемой совместной собственности является то, что произведенная в результате совместной деятельности продукция (т.е. объект недвижимости) является общей долевой собственностью участников, если иное не установлено договором или законом. Таким образом, для того, чтобы избежать непонятных вопросов с разделом собственности, в договоре необходимо предусмотреть, что объект недвижимости становится собственностью инвестора. Кроме того, режим совместной деятельности достаточно неблагоприятен с точки зрения налогообложения.

Что касается квалификации инвестиционного договора как предварительного договора купли-продажи либо как договора подряда, то тут возникают свои сложности.

При использовании формы предварительного договора неясным остается возможность платить средства по такому договору, возможность предусмотреть обязательства по осуществлению строительства и т.п. Кроме того, после завершения строительства необходимо будет заключить основной договор купли-продажи объекта недвижимости.

В случае использования формы договора подряда, необходимо помнить о применении обязательных норм ГК (ст. 875–886 ГК) и Хозяйственного кодекса Украины (далее — ХК) относительно договоров подряда в строительстве (глава 33 ХК).

Статья 317 ХК определяет, что хозяйственные отношения в сфере материально-технического обеспечения капитального строительства регулируются соответствующими договорами подряда, если иное не предусмотрено законодательством или договором сторон. По нашему мнению, финансирование можно рассматривать как «материальное» обеспечение строительства. Определение же инвестиционного договора как агентского либо как договора оказания услуг может сузить правовую суть договора. Как правило, инвестиционный договор не сводится к осуществлению посреднических функций в строительстве, а регулирует более широкий спектр отношений между инвестором и строительной организацией (заказчиком строительных работ), а также служит основанием возникновения права собственности на объект недвижимости.

В этой связи стоит заметить, что инвестиционный договор прямо не предусмотрен в качестве документов, на основании которых производится регистрация права собственности на объекты недвижимости действующим законодательством Украины. В то же время, регистрирующие органы рассматривают инвестиционный договор в качестве договора, по которому осуществляется переход права собственности и, следовательно, осуществляют такую регистрацию.

При выборе вида инвестиционного договора следует учитывать и налоговые последствия, возникающие из заключения договора определенного вида.

Ранее с налоговой точки зрения наиболее выгодным было заключение договора долевого участия в строительстве, так как суммы, полученные застройщиком от инвесторов, не считались доходом и, соответственно, не облагались налогом на прибыль.

Однако в этом году Государственная налоговая администрация изменила свое мнение, установив общий порядок налогообложения для таких договоров. При этом для застройщика крайне невыгодным является то, что доход подлежит налогообложению в момент его получения, то есть в момент внесения инвестиционных средств.

Налоговое законодательство также оперирует термином «долгосрочные договора». Применительно к описываемой ситуации долгосрочный договор в строительстве — это, по сути, тот же договор подряда, заключенный на срок более 9 месяцев. При этом инвестором по такому договору может быть лишь юридическое лицо, для которого возводимый объект недвижимости будет входить в состав основных фондов (будет использоваться в ходе осуществления хозяйственной деятельности такого юридического лица-инвестора), а возникновение дохода подрядчика (застройщика) привязывается к завершению определенных этапов строительства.

В налоговом плане значительный интерес представляет такая схема: строительная компания осуществляет привлечение инвестиционных средств путем размещения облигаций. Полученные таким образом средства не включаются в налогооблагаемый доход предприятия. В дальнейшем облигации подлежат обмену на соответствующую долю во вновь возведенной недвижимости.

Содержание инвестиционного договора

Перейдем непосредственно к правам и обязанностям сторон по инвестиционному договору. Наиболее важным моментом является определение предмета такого договора. Оно должно быть максимально четким и содержать не только определение общего метража и количества комнат, но и четкое местонахождение помещения в здании, состояние помещения (наличие межкомнатных перегородок, элементов отделки, сантехнического оборудования, батарей отопления и т.п.).

В инвестиционном договоре также следует прописать права и обязанности, как инвестора (инвестиционной организации), так и застройщика (подрядчика).

По нашему мнению, к основным правам инвестора следует отнести право осуществления контроля за целевым использованием средств, направленных на финансирование строительства, право уступать свои права по договору третьим лицам либо привлекать третьих лиц для участия в таком финансировании, право требовать передачи объекта законченного строительства (его части) в соответствии с условиями инвестиционного договора.

В то же время инвестор обязан осуществлять инвестирование в размере, в порядке и в сроки, предусмотренные инвестиционным договором. Подрядчик, в свою очередь, обязан использовать полученные от инвестора средства по назначению, обеспечить строительство объекта недвижимости, его ввод в эксплуатацию и передачу инвестору законченного объекта или его части в соответствии с условиями инвестиционного договора.

Особенностью инвестиционных договоров также является то, что при их заключении часто невозможно точно определить сумму затрат на строительство и, соответственно, сумму инвестиций. В любом случае, мы советуем определить граничную сумму инвестиций, указав при этом, что цена инвестиционного договора является окончательной и может быть изменена только по результатам обмера БТИ, а также включить положение о том, что в случае удорожания строительства инвестор не несет обязательств по его оплате.

Риск превышения сметы строительства должен быть возложен на застройщика, который может нести его как за счет собственных средств, так и путем привлечения иных инвесторов. В случае выбора второго варианта следует указать, что при невозможности привлечения дополнительного инвестирования такой риск покрывается за счет собственных средств инвестора.

Безусловно, в инвестиционном договоре следует обратить внимание на то, кто и в какие сроки обязуется обеспечить оформление права собственности инвестора на оплаченный им объект недвижимости. На наш взгляд, такой срок должен быть привязан не к дате завершения строительства, а к моменту ввода в эксплуатацию. В инвестиционном договоре также следует установить обязанность застройщика по передаче инвестору всех документов для оформления права собственности на объект недвижимости.

Следует обратить внимание и на то, как в договоре урегулированы последствия его расторжения — кто, в какие сроки, в каком эквиваленте возвратит инвестору ранее уплаченные им денежные средства. Взыскиваемые с застройщика в пользу инвестора денежные суммы не отнесены к объектам индексации, поэтому в случае, например, резкого падения курса гривны по отношению к валюте, упомянутой в заключенном договоре, вернут именно гривневую сумму без каких-либо увеличений. Чтобы этого не произошло, в договоре стоит указать, что возвращаемая компанией сумма должна быть исчислена в том же валютном эквиваленте, что и при внесении денежных средств. Так инвестор, по крайней мере, будет застрахован от колебаний валютного рынка и потерь на обменных операциях.

Включению в инвестиционный договор подлежат положения, определяющие ответственность застройщика (подрядчика) в случае обнаружения инвестором недостатков объекта недвижимости, а также обязанности по их устранению в определенные сроки.

Особое внимание также стоит уделить вопросу наличия у строительной организации-застройщика прав на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство.

Документы, удостоверяющие право собственности или аренды на соответствующий участок, следует, на наш взгляд, проверить еще до заключения инвестиционного договора. Кроме того, в инвестиционный договор в качестве гарантийных заявлений и поручительств следует включить положения, гарантирующие наличие надлежащим образом оформленных прав на земельный участок, на котором будет находиться объект недвижимости. Подобного рода гарантии также должны касаться наличия всех необходимых разрешений и согласований на осуществление строительных работ.

В довершение отметим, что при ведении строительных работ нередко требуется осуществление дополнительных платежей на определенные нужды, таких как, например, взносы в определенные фонды озеленения города, охраны памятников культуры и т.п. Поэтому в инвестиционном договоре также следует закрепить, кто несет обязательства по «общественной нагрузке», то есть обязательства по осуществлению дополнительных платежей в связи с осуществлением строительства.

Следует провести проверку компании-застройщика, детально проанализировать все положения инвестиционного договора, проверить наличие всех документов на осуществление строительства, а также документов на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство объекта недвижимости. Учитывая тот факт, что инвестор часто не обладает необходимыми знаниями ни в сфере права, ни в сфере строительства, мы полагаем, что при этом целесообразно привлечение высококвалифицированных специалистов.